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ALGUMAS CRÍTICAS AO MANDADO DE SEGURANÇA O mandado de segurança foi uma inovação jurídico-processual brasileira de extrema relevância, ainda hoje de grande valia para a correção de atos ilegais de autoridades públicas, ou a ela equiparadas, mormente em se tratando de casos de urgência. Mas há alguns aspectos concernentes ao mandado de segurança que, a meu juízo, merecem uma análise crítica mais acentuada. Isto se dá com a (não) aplicação subsidiária do CPC ao mandado de segurança, e suas implicações, e com a própria figura jurídica da autoridade coatora como fonte de informações ao juiz.
Em que pese a antiga legislação, a primeira crítica que se deve fazer é dirigida mais à doutrina e à jurisprudência que se formaram sobre esse instituto jurídico, as quais, estranhamente, consideram o mandado de segurança algo processualmente bastante em si mesmo, não sujeito à disciplina subsidiária do Código de Processo Civil. Fundamentam este entendimento no fato de que o mandado de segurança é um procedimento especial, regido por legislação própria, a qual, em seus artigos 19 (com a redação dada pela Lei n. 6.071/74) e 20, disciplina que aplicam-se ao writ os artigos do CPC que regulam o litisconsórcio, ficando revogados os demais dispositivos que versassem sobre o assunto, ou seja, sobre mandado de segurança. Mesmo contrariando uma plêiade de grandes doutrinadores e juristas, ouso afirmar que os artigos 19 e 20 da Lei n. 1.533/51 mereciam interpretação mais adequada. Primeiramente, simplesmente não vislumbro a intenção do legislador, pela redação dos dispositivos citados, de transformarem a LMS em algo alheio ao CPC. Mas vou mais longe. Mesmo que isto estivesse escrito literal e inequivocamente, não admitiria que uma tal norma pudesse ser aplicada, pois isto simplesmente inviabilizaria a utilização prática do mandado de segurança. Ora, se o CPC não é aplicável subsidiariamente à LMS, então por que a citação (ou notificação) da autoridade coatora segue os trâmites do CPC? Por que aos atos processuais são aplicáveis as normas dos artigos 172 e seguintes do CPC? Por que juízes extinguem processos de mandado de segurança com base no art. 267 do CPC? Não pode um juiz indeferir a inicial, e.g., por inépcia, haja vista que o art. 8º da LMS não o prevê? Por que se deve pagar custas processuais, nos termos do art. 19 do CPC? Por que os advogados, para praticar atos específicos, devem ter poderes especiais, se assim o determina somente o CPC, e não a LMS? Como se dá a substituição de partes e de procuradores num processo de mandado de segurança? Não há impedimento ou suspeição no mandado de segurança, ou será que se aplicam os artigos 134 e seguintes do CPC? Qual o procedimento a ser seguido para interposição de recursos, haja vista que a LMS apenas os cita? Esses meros exemplos poderiam se perpetuar à exaustão. Como se vê, a afirmação de que o CPC não é aplicável subsidiriamente à LMS é mera ficção, desmentida rotineiramente em todos os juízos e tribunais por onde tramitam mandados de segurança, pela simples razão de que, como dito, a aplicação dessa premissa inviabilizaria a utilização do mandado de segurança, haja vista que a lei que o regulamenta não aborda diversas questões processuais. Claro que o mandado de segurança tem um procedimento especial, regido por lei própria, cabendo, isto sim, definir os limites de aplicação do CPC. Assim, por exemplo, se a LMS diz (art. 19) que são aplicáveis ao mandado de segurança as normas concernentes ao litisconsórcio, silenciando quanto às demais formas de intervenção de terceiro, torna-se admissível um entendimento pelo qual, a contrario sensu, as demais formas de intervenção estariam vedadas. Por outro lado, não há, a meu ver, argumento jurídico que justifique a Súmula n. 512 do STF, que afirma não haver condenação em honorários advocatícios em mandado de segurança. Por que não? Se a LMS silenciou a respeito, e se não há nenhum inconveniente procedimental, deduz-se que o CPC aplica-se subsidiariamente, ou seja, que a sentença deveria condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios (art. 20, CPC). Aliás, abro um parênteses para chamar a atenção para esse detalhe curioso: os tribunais aplicam subsidiariamente o art. 20 do CPC somente até a metade, para determinar o reembolso das custas processuais pagas (pois não há tal determinação na LMS), mas não o aplicam para condenar em honorários advocatícios! Também não se justifica juridicamente o entendimento de que o prazo para apresentar informações pela autoridade coatora começa a fluir a partir da data do recebimento da notificação, e não de sua juntada aos autos. A LMS disciplina apenas que o prazo será de 10 dias, mas não disciplina a partir de quando tal prazo começa a fluir. Logo ... aplica-se subsidiariamente o CPC, que diz que os prazos começam a fluir a partir da juntada aos autos do mandado ou AR de citação. Felizmente, a jurisprudência tem minorado os efeitos nocivos de tal entendimento ao argumentar que o interesse público e o livre convencimento judicial não impedem que as informações sejam juntadas a analisadas mesmo se prestadas fora daquele prazo. Mas não se discute aqui se os paliativos são ou não suficientes; está-se a questionar a premissa de tal entendimento, segundo a qual o CPC não seria aplicável subsidiariamente à LMS.
A Lei n. 4.348/64, em seu art. 3º, veio suprir apenas em parte tal deficiência, ordenando que a autoridade coatora remeta ao órgão público a que estiver subordinada, bem como ao seu representante judicial, cópia do mandado notificatório e outros elementos necessários para "eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder". Essa medida foi recentemente fortalecida pelo §4º do art. 1º da Lei n. 8.437/92, conforme redação dada pela MP n. 2.102-26, de 27.12.2000 (data da última reedição), que determina que, nos casos de liminar contra ente público, o próprio juiz deverá intimar imediatamente o seu representante judicial. Com essas medidas, possibilitou-se a interposição, por advogado, de recursos ou outras medidas apropriadas a discutir a concessão de liminar ou tutela antecipada. Mas a "...defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder" continua precária, pois não há oportunidade processual para que o representante judicial do ente público apresente suas razões jurídicas de defesa do ato impugnado. A própria existência da figura jurídica da autoridade coatora tem, a meu ver, relevância duvidosa, pois sua intervenção, segundo entendimento dominante, restringe-se a meramente prestar as informações e a cumprir eventual determinação judicial em sede de liminar, pois daí em diante o próprio órgão jurídico, que é efetivamente parte no processo, passa a acompanhar o feito. Como visto, o interesse público estaria melhor protegido se as informações (ou simplesmente a defesa) fossem apresentadas por profissional habilitado, ou seja, por advogado, e não diretamente pela autoridade coatora. Quanto ao cumprimento de ordens judiciais, nada impede - ao invés, recomenda-se - que o juiz expeça a ordem contra o ente público, como, aliás, feito hodiernamente nas tutelas antecipadas, pouco importando que seja este ou aquele servidor público que a concretize. A melhor solução passa, ao meu ver, por uma reforma legislativa, de forma a acabar com essa intervenção da autoridade pública, mais nociva que benéfica ao interesse público. Mas até que isso ocorra, entendo que o juiz, seja para poder melhor exercitar sua livre apreciação, seja para preservar o interesse público, deve intimar o representante judicial para que se manifeste no feito, corroborando e incrementando as informações prestadas pela autoridade coatora. Embora isso acarrete uma pequena delonga no processo, não deve haver efetivo prejuízo para o impetrante, pois ou ele estará resguardado por uma liminar, ou não há periculum in mora a justificar sua concessão, pouco importando, em qualquer caso, que o processo se delongue em mais alguns dias, tendo em vista que o benefício alcançado, em prol do interesse público, é muito maior do que o prejuízo que acarreta. Juiz de Fora-MG, 30 de janeiro de 2001.
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