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"O CONTROLE JUDICIAL SOBRE O TOMBAMENTO" O presente estudo visa a levantar algumas reflexões sobre a extensão do controle judicial sobre o tombamento, dentro, obviamente, de critérios jurídicos que devem nortear qualquer estudioso do Direito. Cumpre esclarecer, desde já, que o estudo aplica-se ao processo administrativo de tombamento, muito embora se ressalve a existência de entendimento no sentido da possibilidade de tombamento por lei. Ressalve-se, também, o pioneiro e interessante entendimento de Carlos Ari Sundfeld , para quem o tombamento - espécie de sacrifício de direitos - somente seria possível mediante processo judicial expropriatório (o Autor, na notável obra, faz explanação sobre o sentido jurídico da expropriação, que, segundo ele, não deve ser entendida apenas como meio de transferência de propriedade para o Estado). Seguindo o nosso intuito, necessário se faz, antes, que passemos os olhos sobre duas questões de suma importância para melhor análise da "questio juris", quais sejam, a natureza jurídica do ato de tombamento - se discricionário ou vinculado - e a doutrina hoje existente acerca do controle judicial sobre os atos administrativos em geral. I - A NATUREZA JURÍDICA DO TOMBAMENTO - VINCULADO OU DISCRICIONÁRIO? Maria Coeli Simões Pires , reconhecida estudiosa de Direito Administrativo, teceu longos e esclarecedores comentários a respeito do assunto: " Por conseguinte,
nessa linha de raciocínio, vinculado é o ato a cuja
realização o administrador estiver obrigado, não
lhe restando qualquer decisão a tomar, senão a de cumprir
a lei. A própria jurista acima cita, como vozes convergentes, as lições sempre abalizadas de José Afonso da Silva e José Cretella Jr, que também vêem no derradeiro ato do processo de tombamento, ou seja, no momento da decisão administrativa, uma atividade discricionária. José Afonso da Silva , inclusive, foi explícito ao afirmar: "De lege lata, tem razão Cretella Jr., quando escreve que o pronunciamento da autoridade, concretizado em ato administrativo, está localizado na esfera discricionária da Administração. Pode o administrador reconhecer a qualificação do bem, louvando-se no parecer do órgão competente e, no entanto, não editar o ato, por não achar nem conveniente e nem oportuno tombá-lo, concluindo com esta distinção judiciosa: 'Não se confunda, pois, a qualificação do bem com o tombamento em si'." (pág. 491) De fato, a doutrina mais autorizada caminha no sentido do entendimento acima, o que, todavia, não nos impede de pretender lançar, ainda, algumas luzes sobre o assunto, no intuito único de estimular a discussão jurídica e o saudável debate acadêmico. O art. 8º do Decreto-Lei n. 25, de 30 de novembro de 1937, diz que "proceder-se-á ao tombamento compulsório quando o proprietário se recusar à inscrição da coisa". O art. 9º, alínea "2", diz que a autoridade responsável, em caso de não haver impugnação, "mandará por simples despacho que se proceda a inscrição da coisa". O disciplinamento legislativo, como se vê, induz-nos a acreditar que o ato de tombamento é vinculado, porquanto o caracteriza como compulsório, ao mesmo tempo em que utiliza o verbo "mandará", no futuro do indicativo, não abrindo margem - mediante uma interpretação meramente literal - a um poder discricionário da Administração Pública. Todavia, a interpretação literal, embora seja passo necessário a qualquer atividade exegética, não é, nem de longe, o único caminho, tampouco o mais seguro, a ser percorrido pelo hermeneuta. De início, vemos que o tombamento dito compulsório se contrapõe ao tombamento voluntário (art. 6º do Dec.Lei 25/37), este caracterizado não pela vontade da Administração Pública em efetivar a proteção, mas pela espontânea vontade do proprietário do bem. A vontade deste último, portanto, é que é determinante para a caracterização da voluntariedade ou da compulsoriedade do tombamento, donde se conclui, facilmente, que o termo "compulsório" adotado pelo aludido art. 8º se dirige não ao Poder Público, mas ao particular que se opõe ao ato. O particular, portanto, está compelido a aceitar o tombamento sobre bem de sua propriedade, se lhe for imposto, mas o Poder Público não está, com base no art. 8º, compelido a efetivar o ato de proteção. Se assim é, então por que o art. 9º, alínea "2" parece ordenar ao agente público que proceda ao tombamento? Existe obrigatoriedade neste ato, ou pode o administrador público considerar a oportunidade e conveniência em se efetivar o tombamento? Em outras palavras, o ato do tombamento é uma atividade vinculada ou discricionária? A análise do dispositivo merece uma reflexão mais profunda. Devemos lembrar, primeiramente, que o tombamento é o resultado final de um processo, entendido este como um conjunto de atos ordenados tendentes a um fim. Assim, não percamos de vista que o processo de tombamento visa a um fim, uma finalidade, um objetivo, que é justamente a proteção do bem enfocado. Esta proteção, por sua vez, deita raízes sobre o interesse público (isto está expresso no art. 1º do Dec.Lei 25/37), pois o fundamento último de validade de qualquer tombamento é o valor histórico, artístico, paisagístico, arquitetônico ou cultural do bem. E como se inicia um processo de tombamento (compulsório)? Embora o Dec.Lei 25/37 nada disponha a respeito, é certo que o início do processo se dá com um ato administrativo que revele a específica intenção do Poder Público em proceder ao tombamento sobre um bem determinado, apontando as razões pelas quais entende haver interesse público sobre aquele bem. Em suma, o processo tem início com uma proposta de tombamento, a qual já implica, necessariamente - e ainda que superficialmente - numa avaliação de valor cultural do bem cujo tombamento se propõe. Esta proposta, via de regra, está a cargo da própria entidade estatal que pretende efetivar o tombamento, no exercício de sua competência constitucional, hoje deferida a todos os entes federados, inclusive o Município. Logicamente que nenhuma entidade estatal está obrigada a exercer sua competência, ou seja, a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios podem, se entenderem conveniente e oportuno, iniciar um processo de tombamento de determinado bem. Esta questão parece-me indiscutível e fica tanto mais clara quando se vê as disposições da Lei 7.347/85, a qual atribui às pessoas ali legitimadas o poder de pleitear a proteção de um bem mediante ação civil pública. Logo, percebe-se que a proteção a bens de interesse público não se faz unicamente por meio do tombamento - e é recomendável que assim seja! - mas o processo de tombamento é opção exclusiva da Administração Pública, segundo seus próprios critérios. Conveniente esclarecer, desde já, que nada impede que o ente estatal, exercendo sua competência legislativa concorrente (aí incluo o Município, o qual, sem estender-me nas razões, entendo competente para legislar acerca da matéria), estenda a legitimidade para dar início ao processo de tombamento a outras pessoas, ou mesmo a qualquer cidadão. Nessas hipóteses, desde que a proposta apresentada esteja razoavelmente fundamentada, está o Poder Público obrigado a dar início ao processo, pois abriu mão de seu exclusivo poder discricionário em favor da comunidade. Logo, o início do processo de tombamento é, em regra, ato resultante do poder discricionário do Poder Executivo de qualquer das esferas governamentais, salvo na hipótese acima mencionada, caso em que o ato será vinculado, mas por mera opção legislativa do próprio ente estatal. Neste momento (abertura do processo de tombamento), portanto, é que o Poder Público exerce sua avaliação de conveniência e oportunidade. Uma vez dado início ao processo de tombamento, seja por vontade do Poder Público, seja em virtude de proposta de terceiros, quando possível, então o processo terá que seguir o trâmite previsto no Dec.Lei 25/37 e nas eventuais legislações específicas de cada ente estatal. Obviamente que, em relação ao procedimento a ser adotado, não há que se falar em discricionariedade, pois o Poder Público está obrigado a seguir fielmente os ditames legais, estando, portanto, absolutamente vinculado às prescrições processuais. No curso do processo, porém, será imperioso que o Poder Público avalie a existência, ou não, dos requisitos fáticos que autorizam o tombamento, ou seja, terá que avaliar se o bem sob estudo tem valor histórico, artístico etc. Claro que a definição do que seja valor histórico, artístico, cultural etc não se pauta em critérios objetivos, apuráveis mediante padrões rígidos previamente estipulados. A propósito, vale destacar as disposições existentes no ordenamento jurídico positivo pátrio, que vão ajudar no delineamento do objeto cuja conceituação se pretende. O Dec.Lei 25/37 dispõe apenas que o interesse público está vinculado a "fatos memoráveis da história do Brasil" ou ao "excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico" do bem. O art. 216 da atual Constituição Federal preferiu conceituar o que seja "patrimônio cultural", inclusive fazendo referência expressa à natureza dos bens que abrange, que podem ser materiais ou imateriais. Em última análise, porém, "patrimônio cultural" é aquilo que tem "valor cultural", em seu sentido mais amplo, e nesse ponto voltamos à nossa problemática: não há como determinar critérios objetivos a respeito do tema, pois, na verdade, esses critérios não existem. A conceituação do que sejam aqueles diversos valores fica a cargo da doutrina, mormente a doutrina especializada de cada um daqueles ramos científicos, quais sejam, a História, a Arquitetura, a Etnografia, a Arte etc. Não existe, nem nunca existirá, um conceito preciso, único e imutável do que seja o valor histórico, ou do que seja o valor cultural, e assim por diante. Todavia, a partir dos ensinamentos dos diversos estudiosos que se debruçam sobre o tema, e a partir de nossas próprias impressões pessoais, é possível chegar a um delineamento mais ou menos uniforme do que sejam aqueles valores para os fins da proteção legal, de modo a preencher aqueles conceitos que, na letra da lei, permanecem vagos e imprecisos. Mas se os conceitos são vagos e não podem ser extraídos a partir de critérios rígidos e objetivos, como, então, avaliar se determinado bem tem ou não valor cultural? Essa tarefa, por certo, dependerá de uma avaliação subjetiva, a qual confrontará as características singulares do bem, analisadas caso a caso, com os conceitos abstratos daqueles valores. E a quem incumbe a tarefa de avaliar e decidir se um determinado bem, concretamente analisado, possui valor cultural? O art. 216, §1º c/c art. 23, III da Constituição Federal deixa claro que a proteção do patrimônio cultural está afeta a todos os entes estatais, desde a União até o Município. Mas obviamente que não é qualquer órgão de qualquer Poder dos entes estatais que tem competência para decidir acerca do valor cultural de determinado bem. Essa competência deve vir disciplinada em lei específica, tanto no plano federal, quanto nos planos estaduais e municipais, mediante legislação específica de cada um deles, sendo que essa competência normalmente é atribuída a um órgão colegiado. Se adotarmos a noção difundida de discricionariedade (liberdade relativa do administrador em vista da conveniência e oportunidade da prática do ato), chegaremos à inexorável conclusão de que esse órgão, legalmente incumbido de avaliar a existência concreta de valor cultural sobre determinado bem, não exerceria, em sua avaliação, nenhum poder discricionário. De fato, conquanto a avaliação seja carregada de teor subjetivo, não há espaço para uma análise de oportunidade ou conveniência. Ou se conclui que o bem tem valor cultural, ou se conclui o contrário. Não existiria, neste ato, nenhum poder discricionário do agente público que estivesse avaliando o bem, assim como não existiria, igualmente, um poder vinculado. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho , citando Afonso Rodrigues Queiró, já escrevera que: " Situa-se a discricionariedade entre alternativas legais "juridicamente diferentes" porque trata do "poder de escolher o meio mais apto e melhor para atingir o fim da lei", situada que vem "não influenciada pelo legislador"' para por meio de atos decidir conforme a conveniência ou mesmo a oportunidade. " (pág. 110) De fato, quando alguém interpreta e define conceitos juridicamente indeterminados, não está exercendo nenhuma opção, eis que a lei não lhe permite adotar um entre diversos conceitos jurídicos possíveis. A discrepância existente entre conceitos diversos resulta da adoção de critérios subjetivos, a cargo de pessoas diversas. A subjetividade, aqui, reside na circunstância de pessoas distintas possuírem critérios próprios. Isto não significa, contudo, que uma mesma pessoa possa escolher ora um critério, ora outro. Nesse aspecto, subjetividade não se confunde com discricionariedade. Ainda nessa linha de raciocínio, não há que se confundir atividade interpretativa com atividade administrativa. Vamos supor um exemplo, em que o administrador reconheça o elevado significado social da construção de uma escola em determinado bairro de uma cidade. Revelado o interesse público, aquele administrador pode ou não agir (construindo a escola), segundo seus critérios de conveniência e oportunidade. No primeiro momento (atividade interpretativa), não haveria espaço para discricionariedade, embora haja muito espaço para subjetividade; no segundo momento (atividade administrativa), aí sim, a lei garante ao administrador a opção de construir ou não a escola e, exercendo essa opção, estará agindo discricionariamente. Com muita propriedade, assim escreveu a insigne Lúcia Valle Figueiredo : " Afastamos
toda e qualquer possibilidade de a discricionariedade alojar-se nos
conceitos plurissignificativos, elásticos ou indeterminados,
conforme a nomenclatura que se lhes dê. Muito embora os ensinamentos acima sejam de inegável acerto - discricionariedade não se confunde com subjetividade - o insuperável jurista Celso Antônio Bandeira de Mello observou, com o seu brilhantismo e precisão peculiares, que os efeitos jurídicos num e noutro caso são idênticos: "Com efeito, a circunstância de que um ato de intelecção e um ato de volição sejam realidades logicamente distintas - como, deveras, o são - não implica que necessariamente tenham, em face do Direito, ressonâncias diversas. In casu, não o têm." De fato, a liberdade que se tem para definir um conceito juridicamente indeterminado tem os mesmos consectários legais, inclusive para fins de controle judicial, que a liberdade que se tem para escolher uma opção administrativa dentre as legalmente possíveis. O próprio jurista acima melhor explica sua posição : " Vale dizer, tais operações mentais, intelectivas ou volitivas, repercutem indiferentemente para a composição dos mesmos efeitos jurídicos que integram o que se entende por dicricionariedade. Pouco importa se a liberdade que a lei proporciona para a Administração é uma "liberdade intelectiva" ou uma "liberdade volitiva", porquanto, em razão de uma ou de outra, os efeitos de direito serão idênticos. De nada serve designar por nomes diferentes situações cuja caracterização jurídica é igual, ainda que correspondam a realidades lógicas ou substanciais distintas, assim como de nada serviria designar por nomes jurídicos iguais situações que fossem diferentes perante o direito, ainda que se parificassem sob prisma extrajurídico." Com efeito, se as consequências jurídicas, num e noutro caso, são iguais, então a discussão se se trata de subjetividade ou discricionariedade passa a ser meramente terminológica. Talvez numa posição conciliadora, José Afonso da Silva , citando um autor italiano, refere-se a interessante conceito de "discricionariedade técnica": " A determinação desse valor, contudo, importa apreciação técnico-estética, que é de nítido caráter discricionário. Cremos que se dá aqui aquele tipo de discricionariedade técnica, referida por Cattaneo: (omissis)" (pág. 490) A avaliação de valor cultural de um bem, portanto, embora não implique em nenhuma decisão por parte do órgão avaliador - que apenas declara a existência ou não de valor cultural do bem, a partir de um estudo das suas características singulares - pode ser enquadrada como uma atividade discricionária (discricionariedade técnica), com todos os consectários legais próprios a essa atividade, inclusive no tocante ao controle judicial, como se verá adiante. Feita a avaliação do valor cultural, passa-se ao passo seguinte, quando, aí sim, o ente estatal, representado pelo Chefe do Poder Executivo, terá que tomar uma decisão, e certamente o fará com base nas conclusões da avaliação de valor cultural. Ou extinguirá o processo, se não identificado algum valor cultural, ou ordenará o tombamento do bem, no caso contrário. Esse ato administrativo, com certeza, tem reflexos diretos e relevantes tanto para o administrado quanto para a Administração Pública, seja criando, seja extinguindo direitos e obrigações. Resta, contudo, a indagação, agora pertinente: essa decisão será discricionária ou vinculada à avaliação? Para responder a essa indagação, que não é simples, imperioso retornar um pouco no que já foi dito. Vimos que o processo de tombamento, como qualquer outro processo, é um conjunto de atos concatenados tendentes a um fim. De fato, é indiscutível que quando se inicia um processo de tombamento tem-se por escopo a proteção a um bem, que pode se efetivar ou não, dependendo da análise mais acurada acerca do valor cultural daquele mesmo bem. Essa análise, como já visto, é feita com base em valores subjetivos, conceituada como atividade discricionária técnica, porém representa a opinião da Administração Pública naquele caso concreto. Cabe esclarecer que a Administração Pública, conquanto se divida internamente em órgãos distintos, permanece una aos olhos do administrado. Logo, para efeitos externos, não é correto pensar-se que o início do processo de tombamento se deu por vontade de um órgão, enquanto a avaliação definitiva de valor cultural foi incumbida a outro órgão, ficando a decisão final a cargo de um terceiro órgão, ou mesmo do Chefe do Poder Executivo. Isto não é verdade. Quem deu início ao processo de tombamento foi a Administração Pública; quem avaliou o bem foi a Administração Pública, e quem será encarregada de decidir pelo tombamento ou não é a Administração Pública. Se assim é, não faria nenhum sentido que se desse início a um processo de tombamento, com base numa avaliação perfunctória de valor cultural, posteriormente confirmada mediante um estudo mais apurado, tudo com vistas à proteção do bem, para, ao final, deixar que a decisão se submeta ao sabor da vontade pessoal de uma ou mesmo de várias pessoas. Isto seria um contra-senso sem tamanho! Se admitirmos que o que importa, na realidade, é a avaliação desse último órgão decisório, então estamos admitindo que todo o processo de tombamento é somente uma fachada sem nenhum significado concreto, perfeitamente dispensável não fosse a garantia constitucional do devido processo legal. O processo de tombamento, assim, reduzir-se-ia a uma formalidade necessária, o que, obviamente, não é o intuito da lei. O órgão decisório, portanto, mesmo em se tratando do órgão máximo da Administração Pública, não está livre para avaliar a conveniência e oportunidade do tombamento, ao menos não nesse momento, pois isso importaria não mais em discricionariedade, mas em vera arbitrariedade. E não há que se falar em quebra de hierarquia, pois não há hierarquia administrativa acima do mandamento legal. Não se quer negar a possibilidade de a Administração Pública avaliar, discricionariamente, a conveniência e oportunidade de se proceder a um tombamento; apenas se pretende esclarecer que essa avaliação discricionária tem seu momento certo de ocorrer, que é justamente o momento de abertura do processo de tombamento. Este entendimento explica o porquê da expressão utilizada no texto do Dec.Lei 25/37 - "mandará por simples despacho que se proceda à inscrição da coisa". De fato, a autoridade ali mencionada, uma vez que se tenha concluído pela existência de valor cultural do bem, não tem outra opção senão mandar que se proceda ao tombamento. A decisão final no processo de tombamento, portanto, constitui ato vinculado, dependente apenas das conclusões que se possa extrair do processo. Em resumo, entendo que: o início do processo de tombamento é ato discricionário; a avaliação de interesse público, igualmente, é ato discricionário (entendida dentro do conceito buscado por José Afonso da Silva, por nós adotado, de discricionariedade técnica), que expressa o juízo de valor da Administração Pública; e a decisão final é ato vinculado às conclusões da avaliação. II - O CONTROLE JUDICIAL SOBRE ATOS ADMINISTRATIVOS EM GERAL: O estudo acerca dos elementos do ato administrativo é fonte de infindáveis e frutíferos debates doutrinários, a começar pela própria denominação utilizada - "elementos" (Cretella Jr., Maria Sylvia Z. di Pietro) - que é criticada pela maioria da doutrina, que prefere utilizar o vocábulo "requisitos" (Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini, Diogo Moreira), ou ainda "causas" (Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello). Como não é intuito desse estudo aprofundar no assunto, adotaremos, sem maior preocupação científica, e acompanhando a maioria, o vocábulo "requisitos". O estudo dos requisitos do ato administrativo é de vital importância para que se possa delimitar, com clareza, o alcance e extensão possíveis do controle judicial sobre eles exercido, na medida em que o citado estudo possibilita identificar os casos de nulidade dos atos administrativos. A doutrina, de um modo geral, reconhece cinco requisitos dos atos administrativos, a saber: sujeito, forma, objeto, motivo e finalidade. Essa a lição do sempre memorável Seabra Fagundes : " Quanto à natureza, os vícios dos atos administrativos podem dizer respeito à manifestação da vontade, ao motivo, ao objeto, à finalidade e à forma. Estas cinco categorias abrangem todos os aspectos que os seus defeitos possam revestir" (pág. 51) A doutrina costuma distinguir os atos administrativos vinculados e discricionários para efeitos de controle judicial. Os vinculados admitem, pacificamente, um controle sem restrição, eis que basta ao Judiciário examinar se os seus requisitos estão condizentes com os definidos em lei. Se houver alguma discrepância, então estar-se-á diante de um vício. Quanto aos atos ditos discricionários (decorrentes de uma atividade discricionária), há que se respeitar os limites em que é assegurada à Administração Pública a liberdade de escolha entre as opções possíveis, sob pena de haver uma ingerência indevida de um Poder sobre o outro. Os limites da discricionariedade administrativa, no entanto, não são muito nítidos e têm gerado dúvidas quanto à extensão possível do controle judicial. A tendência que se observa é a de se restringir cada vez mais o campo exclusivo da discricionariedade administrativa, de modo a, via de consequência, ampliar o campo de atuação do controle judicial. Se antes esse controle era restrito aos aspectos de legalidade do sujeito, da forma e do objeto dos atos administrativos discricionários, hoje ele é bem mais ampliado, de modo a abarcar a avaliação quanto à finalidade, ao motivo, à causa e à moralidade do objeto. Essa ampliação do controle judicial tem um aspecto indiscutivelmente salutar, eis que o administrador público não dispõe mais de um lugar sagrado - o mérito administrativo - por onde se acobertavam interesses escusos ou estritamente particulares. Atualmente, as teorias do desvio de finalidade, dos motivos determinantes, da proporcionalidade (ou razoabilidade) e da moralidade administrativa têm desempenhado papel relevante no controle judicial sobre os atos administrativos ditos discricionários. Por mais extenso que seja ou venha a ser esse controle, todavia, não há como se negar a existência de um real poder discricionário da Administração Pública, que lhe permite optar entre comportamentos legalmente possíveis e legítimos. E ao exercer esse seu poder discricionário, e desde que dentro dos seus limites, a Administração Pública de fato o faz com liberdade de atuação, não se admitindo interferência do Poder Judiciário para lhe impor um comportamento. Daí, então, a dificuldade em se precisar com justiça e clareza os devidos limites do controle judicial sobre atos discricionários: de um lado a convicção de que não existe, no Direito, um espaço absolutamente imune a qualquer tipo de controle judicial; de outro lado, a convicção de que esse controle não pode ser tanto de modo a sufocar o Poder Executivo, acarretando em mera substituição dos valores deste pelos valores do Judiciário, em indiscutível invasão de Poderes. Mas onde se situa o preciso ponto de equilíbrio? Se a resposta não é simples, também não deve ser simplesmente relegada a segundo plano, sob pena de se criar injustiça, seja ampliando, seja reduzindo demasiadamente o campo de atuação de controle do Poder Judiciário. A principal questão, a meu ver, está em se admitir que esse tipo de controle - sobre os atos ditos discricionários - faz-se pela análise de extremos, ou seja, pela invalidação dos excessos. A respeito, brilhante a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello , ao comentar os requisitos da medida provisória - que também são conceitos juridicamente indeterminados - lição esta aplicável, em sua essência, ao tema ora em debate (pág. 76): "Do fato de "relevância" e "urgência" exprimirem noções vagas de contornos indeterminados, resulta apenas que, efetivamente, muitas vezes pôr-se-ão situações duvidosas nas quais não se poderá dizer, com certeza, se retratam ou não hipóteses correspondentes à previsão abstrata do art. 62 [da Constituição Federal/88]. De par com elas, entretanto, ocorrerão outras tantas em que será induvidoso inexistir relevância e urgência ou, pelo contrário, induvidoso que existem. Logo, o Judiciário sempre poderá se pronunciar conclusivamente ante os casos de "certeza negativa" ou "positiva", tanto como reconhecer que o Presidente não excedeu os limites possíveis dos aludidos conceitos naquelas situações de irremissível dúvida, em que mais de uma intenção seria razoável, plausível." O mesmo Celso Antônio Bandeira de Mello , em outra obra, esclarece o assunto com a precisão e argúcia que lhes são peculiares: "Induvidosamente, havendo litígio sobre a correta subsunção do caso concreto a um suposto legal descrito mediante conceito indeterminado, caberá ao Judiciário conferir se a Administração, ao aplicar a regra, se manteve no campo significativo de sua aplicação ou se o desconheceu. Verificado, entretanto, que a Administração se firmou em uma intelecção perfeitamente cabível, ou seja, comportada pelo conceito ante o caso concreto - ainda que outra também pudesse sê-lo - desassistirá ao Judiciário assumir est'outra, substituindo o juízo administrativo pelo seu próprio. É que aí haveria um contraste de intelecções, igualmente possíveis. Ora, se a intelecção administrativa não contrariava o direito - este é o pressuposto do tópico sub examine - faleceria título jurídico ao órgão controlador de legitimidade para rever o ato, conforme dantes se disse." Não cabe ao Judiciário, assim, substituir as definições de conceitos jurídicos indeterminados da Administração pelas suas próprias definições, porém, cabe-lhe reconhecer, num caso concreto, que os efeitos de um ato administrativo extrapolam os limites aceitáveis, importando num desvio de finalidade, numa ofensa à moralidade, numa desproporcionalidade entre motivos, numa irrazoabilidade. O Poder Judiciário não está limitado ao controle estritamente de legalidade do ato administrativo dito discricionário, ao contrário, lhe é dado exercer um controle do mérito do ato administrativo, porém, nessa última hipótese, o controle deve ser feito, como dito, pela análise de extremos, de forma a apenas repelir os excessos, sem substituição de valores e consequente invasão de Poderes. O ato administrativo, portanto, seja vinculado, seja discricionário, admite um controle judicial, que será mais ou menos amplo, conforme a natureza do ato. Se vinculado, o exame se fará, via de regra, de maneira mais simples, eis que os requisitos do ato estarão dispostos na lei; não percamos de vista, contudo, que a imoralidade, como conceito de existência própria, só tem sentido se desvinculada do conceito de legalidade, sendo, portanto, admissível um controle de moralidade também do ato vinculado. O ato discricionário, além do controle de legalidade objetiva, admite também um controle de mérito, por desvio de finalidade, vício de motivos ou desproporcionalidade. Esse último controle, embora restrinja a liberdade de opção do Administrador, apenas tende a coibir ou reparar abusos, os quais, aliás, já converteriam a discricionariedade em arbitrariedade. O controle judicial de mérito do ato administrativo discricionário, portanto, se faz unicamente pela análise dos extremos, de modo a invalidar os excessos, que são mais facilmente perceptíveis e identificáveis. III - DO CONTROLE JUDICIAL SOBRE O TOMBAMENTO: Em cima de tudo quanto foi dito anteriormente, fica fácil extrair as conclusões desse estudo. O tombamento é um processo em que se pode distinguir três momentos de grande relevância: 1) o momento do início do processo do tombamento; 2) o momento da avaliação de valor cultural do bem; e 3) o momento da decisão definitiva, tombando ou não o bem. O primeiro momento - início do processo - é ato inteiramente reservado à avaliação de conveniência e oportunidade da Administração Pública, ou seja, é uma atividade discricionária. Da mesma forma, a avaliação de interesse público, a qual se caracteriza como discricionariedade técnica, conforme já visto. Nesses dois momentos, portanto, o Poder Judiciário poderá efetuar um controle de legalidade objetiva - a fim de se averiguar se presentes os requisitos formais e se competente e civilmente capaz a autoridade (o objeto, por se tratar de tombamento, será sempre lícito) - controle esse sempre possível. Quanto ao mérito do ato, ficará restrito a coibir a imoralidade e os excessos porventura existentes, representados por desvio de finalidade, vício de motivos ou desproporcionalidade. Nessa tarefa, o Judiciário fatalmente se deparará com a dúvida se existe ou não o interesse público a ensejar o processo protetivo ou, em outras palavras, se o bem sob análise tem valor cultural. Essa dúvida não poderá ser resolvida mediante uma análise, pelo Judiciário, dos contornos e características do valor cultural do bem, pois isto implicaria em fazer prevalecer a opinião (é essa a palavra correta) de um Poder sobre o outro, o que não é justificável, pois o Juiz decidirá com base em suas próprias convicções e, de forma mais contundente (pois não se pode exigir do juiz conhecimentos técnicos capazes de embasar um entendimento sólido), com base nas convicções de um perito. De qualquer forma, será um entendimento unissingular, o qual não tem porque se sobrepor ao entendimento do órgão colegiado da Administração. Isto seria simples substituição de valores, quiçá prejudicial, eis que a avaliação de interesse público pode envolver aspectos multidisciplinares (históricos, artísticos, etnográficos, culturais, arquitetônicos etc), os quais muitas vezes não possui o próprio perito, que avaliará o bem unicamente sob o ângulo de sua especialização. Já um órgão colegiado dispõe (ao menos presumidamente) de profissionais de diversos ramos, cuja análise, multifacetada, pode revelar com mais precisão o interesse público do bem. O controle judicial, assim, será feito mediante uma avaliação do bem em questão, não com o intuito de precisar o seu valor cultural, mas com o intuito de avaliar se evidentemente aquele bem não possui valor cultural. A distinção é sutil, porém importantíssima. O perito judicial não deve avaliar o bem e determinar sua importância cultural, mas sim avaliar os motivos (características fáticas) apontados pela Administração como ensejadores da proteção, a fim de afirmar se aqueles motivos são inexistentes ou evidentemente falsos, inaptos a produzir o efeito desejado. Assim, se a Administração deseja tombar um bem porque ali morou uma personalidade histórica, cabe ao perito dizer se aquela pessoa realmente morou ali e se a mesma possui as características pessoais que a tornam especial; se deseja tombar porque o imóvel tem características arquitetônicas específicas, deve o perito analisar se essas características realmente existem; se deseja tombar porque o bem é obra de um artista renomado, deve o perito analisar se o fato é verídico e se o artista de fato possui as características apontadas que o tornam especial; enfim, deve o perito analisar se existentes e verídicos os motivos que ensejaram o processo de tombamento, não emitir uma opinião se o bem tem ou não interesse público. Presentes e verídicos aqueles motivos ensejadores do processo de tombamento, então presume-se o valor cultural do bem, ainda que o perito tenha opinião diversa. Em outras palavras, se o perito, embora entendendo inexistente o valor cultural, reconhece a existência das características especiais apontadas pela Administração, como ensejadoras do tombamento, então há de prevalecer a opinião da Administração, presumindo-se o valor cultural, a menos que o perito consiga comprovar que aquelas características, à toda evidência, não erigem o bem à categoria de interesse público. Não basta aqui, vale repetir, a simples opinião do perito quanto à inexistência de valor cultural; imperioso que o perito demonstre onde e porque está havendo o excesso. Se não o fizer, prevalecerá a opinião da Administração. Por fim, resta o controle judicial sobre o último momento, o da decisão definitiva de tombamento ou não. Sendo ato administrativo vinculado, admitirá um controle mais estrito e também mais simplificado. O importante, aqui, será o resultado da avaliação acerca do interesse público do bem. Caso positiva a avaliação, o administrador está obrigado a proceder ao tombamento, podendo mesmo ser compelido a fazê-lo judicialmente, mediante processo promovido por qualquer cidadão interessado, inclusive o proprietário do bem. Por outro lado, o Poder Judiciário pode anular a decisão administrativa que, contrariamente à avaliação, tenha ordenado o tombamento do bem. Essas, portanto, minhas conclusões, cujo principal intuito não é trazer respostas indefectíveis, mas, ao contrário, é lançar reflexões, não só sobre o tombamento especificamente, mas sobre algumas noções do Direito Administrativo, numa pretensão que, reconheço, exige estudo que extrapola meus limitados conhecimentos, mas que nem por isso me intimida a seguir adiante, sempre ciente de que o erro é mais professor que o acerto. Juiz de Fora-MG, 14 de outubro de 1998.
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